Il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/16) all’art. 110 disciplina gli effetti del decreto di omologa del concordato preventivo sulle preclusioni e sui vincoli da esso sanciti.
In buona sostanza, il Codice ha abrogato i vincoli della Legge fallimentare, che incidono sull’affidamento di appalti ad una società in concordato, al fine di semplificare l’accesso delle imprese in crisi al mercato delle commesse pubbliche.
E’ del 15 novembre u.s. un’ordinanza del TAR della Lombardia – Milano, la n. 1460/2016, che si è pronunciata su due importanti questioni: sulle condizioni di partecipazione delle società in concordato alle procedure di gara e sul rapporto tra l’art. 110 del D.Lgs. n. 50/2016 e l’art. 186 bis della Legge fallimentare, disciplinante il concordato con continuità aziendale.
Nel caso di specie, la ricorrente aveva impugnato l’aggiudicazione di un appalto di lavori in favore di un’altra società in concordato con continuità aziendale. Il decreto di omologa era stato pubblicato ben prima dell’avvio della procedura di gara e prevedeva che l’impresa dovesse essere autorizzata dal G.D. ad assumere commesse di valore superiore a una determinata soglia. L’autorizzazione necessaria per la partecipazione al bando veniva resa dal Giudice Delegato.
Il ricorrente riteneva illegittimo l’affidamento, perché la sola autorizzazione non bastava per perfezionare la posizione della società in concordato, ma serviva anche il parere dell’esperto attestante la conformità al piano concordatario e la ragionevole capacità di adempimento del contratto. A ratifica e conferma dell’aggiudicazione, la stazione appaltate opponeva il contenuto della determinazione dell’ANAC, n. 3, del 23 aprile 2014, secondo cui le preclusioni e i limiti alla partecipazione delle imprese in concordato alle pubbliche selezioni cessano con la chiusura della procedura, formalizzata con il decreto di omologazione del concordato (ex art. 180 L.F.). Ciò in base al presupposto che, dopo l’omologa, la società ritorna in bonis e può prendere parte alle gare secondo le prescrizioni del decreto di omologa. Pertanto, l’autorizzazione rilasciata dal Giudice Delegato era, quindi, di per sé sufficiente a consentire l’affidamento, in quanto entrambe le discipline normative, di cui all’art. 110 del D.Lgs. n. 50/2016 e all’art. 186 bis L.F., non risultavano applicabili dopo il decreto di omologa. Anche sul fronte del rapporto tra fonti la stazione appaltante eccepiva l’intervenuta abrogazione del sistema vincolistico previsto dall’art. 186 bis, come contenuto all’art. 110 del nuovo Codice dei contratti, che, essendo norma riformatrice della materia, poteva ritenersi idonea a svolgere effetti abrogativi impliciti sulle disposizioni incompatibili della Legge fallimentare.
Il TAR, nel condividere l’interpretazione sostenuta dall’Amministrazione resistente, ha affermato, da un lato, la piena applicabilità al caso del nuovo Codice degli appalti, “con conseguente irrilevanza del disposto di cui all’articolo 186-bis, comma 5, lettera a), della Legge fallimentare”, dall’altro l’autosufficienza, nello specifico, dell’autorizzazione del Giudice Delegato, in quanto, dopo l’omologa, la sola disciplina del concordato è, appunto, il decreto di omologa.
Di seguito il testo integrale della predetta ordinanza:
- 01460/2016 REG.PROV.CAU.
- 02330/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
ORDINANZA
sul ricorso numero di registro generale 2330 del 2016, proposto da:
Cosmo Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Domenico Giuri, Alessandro Veronese, Erica Masala e Teodora Marocco, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Milano, piazza Belgioioso, 2;
contro
Comune di Cilavegna, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;
Comune di Castello D’Agogna, Comune di Ceretto Lomellina, Comune di Cergnago, Comune di Gravellona Lomellina, Comune di Parona, Comune di Sant’Angelo Lomellina, Comune di Velezzo Lomellina, Centrale Unica di Committenza Lomellina, non costituiti in giudizio;
nei confronti di
General Smontaggi S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Luigi Pingitore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marco Antonio Mariani in Milano, via Verro, 33/6;
per l’annullamento
previa sospensione dell’efficacia,
– del verbale di gara n. 2 del 12.09.2016, nella parte in cui la Stazione Appaltante ha ammesso con riserva General Smontaggi S.p.A. alla procedura concorsuale avente ad oggetto l’intervento di messa in sicurezza e bonifica mediante smaltimento/recupero dei materiali stoccati in area ex Cotonificio Rondo in Comune di Cilavegna;
– del verbale di gara n. 3 del 13.09.2016, nella parte in cui la S.A. ha definitivamente ammesso alla suddetta procedura concorsuale General Smontaggi S.P.A. in concordato;
– del verbale n. 7 del 16.09.2016, nella parte in cui General Smontaggi S.p.A. in concordato è stata collocata prima in graduatoria;
– della comunicazione della graduatoria finale, nella parte in cui la controinteressata è stata classificata in prima posizione;
– della non nota determina n. 19 del 10.10.2016 della Centrale Unica di Committenza Lomellina, di approvazione dei verbali ed aggiudicazione della gara in via provvisoria alla controinteressata;
– del non noto provvedimento di aggiudicazione definitiva della suddetta procedura concorsuale a favore della General Smontaggi S.p.A. in concordato;
– ove occorrer possa, del verbale di gara n. 1 del 6 settembre 2016, nella parte in cui General Montaggi S.p.A. è stata ammessa;
– del verbale n. 8 del 15.07.2016, nella parte in cui ha ammesso General Smontaggi S.p.A. in concordato alla successiva fase di presentazione delle offerte;
– ove occorrer possa, dei verbali nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7, nelle parti in cui la controinteressata è stata ammessa;
– della non nota lettera di invito alla presentazione delle offerte, indirizzata a General Smontaggi S.p.A. in concordato;
– di ogni atto connesso o consequenziale, nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cilavegna e di General Smontaggi S.p.A.;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visti gli art. 55 e 120, comma 6 cod. proc. amm.;
Visti tutti gli atti della causa;
Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 il dott. Roberto Lombardi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Rilevato:
che la società ricorrente ha contestato l’ammissione della società controinteressata alla fase di valutazione e la successiva aggiudicazione della gara di appalto di cui in epigrafe alla predetta società (azienda in concordato preventivo con continuità aziendale) per i seguenti motivi:
– partecipazione alla procedura ad evidenza pubblica non consentita, in ragione della mancata audizione dell’ANAC in sede di autorizzazione del Giudice delegato (ritenuta necessaria ex artt. 80, comma 5, lett. b) e 110 del d.lgs. n. 50/2016);
– in subordine, mancata presentazione, da parte della controinteressata, della relazione di un professionista ai sensi dell’art. 186-bis comma 5, lett. a), della legge fallimentare;
– domanda di partecipazione alla fase di prequalifica presentata, da parte della controinteressata, in totale assenza sia dell’autorizzazione del Giudice delegato che della relazione del professionista di cui sopra;
Ritenuto:
che è già intervenuta l’aggiudicazione definitiva della gara, per cui non risulta applicabile al caso di specie il rito speciale previsto dal combinato disposto dei commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a. (cfr., in termini, ord. n. 1252/2016 di questa Sezione);
che le questioni interpretative sollevate, anche per la loro assoluta novità, esigono un approfondimento tipico della fase di merito;
che, ad ogni modo, ad una prima valutazione, le argomentazioni addotte dal Comune resistente non paiono infondate, sotto il profilo della piena applicabilità al caso de quo del nuovo codice degli appalti (con conseguente irrilevanza del disposto di cui all’art. 186-bis comma 5, lett. a), della legge fallimentare) e della ravvisata autosufficienza, nella fattispecie in esame, dell’autorizzazione del Giudice delegato – autorizzazione intervenuta successivamente all’omologazione del concordato preventivo -, ai fini della partecipazione alla fase comparativa della gara;
che, sotto altro decisivo profilo, il danno grave e irreparabile denunciato dalla ricorrente (di natura meramente economica) risulta recessivo rispetto a quello conseguente ad un’eventuale interruzione dei lavori in corso (o comunque già consegnati da un mese), anche in considerazione del fatto che l’appalto è da considerarsi urgente (bonifica e messa in sicurezza di rifiuti) ed è destinato a concludersi in poche settimane;
che, pertanto, non sussistono i presupposti per la concessione dell’invocata cautela;
P.Q.M.
il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione I) respinge la domanda cautelare.
Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 22 marzo 2017.
Spese di fase compensate.
La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Angelo De Zotti, Presidente
Silvia Cattaneo, Consigliere
Roberto Lombardi, Primo Referendario, Estensore
