«Perché si configuri il vizio di eccesso di potere giurisdizionale da parte del giudice amministrativo sotto la specie dell’esercizio di una attività decisoria implicante l’adozione di una statuizione corrispondente ad un’attività provvedimentale, il cui compimento l’ordinamento riserva all’amministrazione, eventualmente anche come conseguenza dovuta di una decisione dello stesso giudice amministrativo, è necessario che quella statuizione abbia un contenuto corrispondente a quello del potere riservato alla pubblica amministrazione. Ora, alla figura della declaratoria di inefficacia del contratto disciplinata dall’art. 122 e prima ancora dall’art. 121 del cod. proc. amm. quale possibile statuizione del giudice amministrativo in presenza di certi presupposti, non fa riscontro una figura di provvedimento amministrativo di declaratoria di inefficacia del contratto, stipulato in àmbito di disciplina dei contratti pubblici attribuito all’amministrazione. Ciò si rileva con riferimento alla disciplina del d.lgs. n. 163 del 20661sotto la cui vigenza si colloca la vicenda di cui è processo. Ma non diverso rilievo è possibile con riguardo alla nuova disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016».
Alla attenzione della Suprema Corte la decisione del massimo organo amministrativo che, accogliendo la richiesta espressa formulata nel ricorso introduttivo dalla azienda concorrente [X], aveva disposto l’annullamento degli atti di gara e dichiarato l’inefficacia del contratto stipulato tra la Stazione appaltante [Y] e il Consorzio [Z], risultato aggiudicatario all’esito della procedura di gara. Il Consorzio [Z], dunque, si era rivolto agli Ermellini, affidando il proprio ricorso ad un unico motivo di impugnazione con il quale deduceva, tra l’altro, l’eccesso di potere per violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa.
In altri e più chiari termini, il ricorrente sostiene che il Consiglio di Stato, nel pronunciare la declaratoria di inefficacia del contatto, sarebbe incorso in vizio di violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, sotto il profilo che il giudice amministrativo avrebbe commesso una illegittima invasione della sfera della pubblica amministrazione, alla cui scelta sarebbe stato rimesso di mantenere il contratto, nel pubblico interesse alla prosecuzione del servizio, ovvero di procedere alla risoluzione dello stesso. E ciò in quanto la controversia rientrava «nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1 del cod. proc. amm., nell’àmbito del quale la “dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione” sarebbe soggetta ai limiti previsti dall’art. 122 dello stesso codice, i quali, secondo la prospettazione della ricorrente, al di fuori dei casi di violazioni gravi, di cui all’art. 121 del codice, abiliterebbero il giudice amministrativo, quando annulla l’aggiudicazione, a dichiarare l’inefficacia del contratto soltanto nei casi in cui il vizio rilevato non comporti la rinnovazione della gara». Poiché, nella fattispecie, il decisum di annullamento dell’aggiudicazione nel caso di specie comportava la ripetizione della procedura e, dunque, ricadeva nelle ipotesi in cui l’art. 122, la Stazione appaltante, sola, poteva decidere in ordine alla sorte del contatto stipulato.
La Suprema Corte è di diverso avviso[1], come visto dalla massima.
L’art. 122 del cod. proc. amm. individua il suo àmbito di applicazione anzitutto con l’espressione “fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3”: è con tale espressione che il legislatore del codice ha voluto individuare quando si applica la previsione della norma ed essa è tale da evidenziare un’applicabilità del tutto generalizzata con riguardo all’ipotesi di annullamento dell’aggiudicazione, al di fuori delle ipotesi delle due norme i cui casi sono eccettuati.
“L’attribuzione del potere è generalizzata e, a differenza di quanto accade alle ipotesi dell’art. 121, nelle quali il legislatore ha tipizzato alcune situazioni nelle quali il giudice amministrativo deve dichiarare l’inefficacia del contratto, sebbene previo riscontro degli analitici presupposti indicati nella norma, è affidata ad un potere di valutazione del giudice amministrativo. La successiva articolazione della norma, che ha sempre come presupposto comune l’annullamento della aggiudicazione, dato che il potere è attribuito al «giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva», si presta ad una duplice alternativa lettura. La prima è nel senso che le successive specificazioni delle condizioni di esercizio del potere del giudice amministrativo si riferiscano soltanto all’ipotesi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara, mentre, per converso, se l’annullamento sia di tale portata da implicare la rinnovazione, il potere del giudice amministrativo non sarebbe ancorato ad alcuna di esse. La seconda è nel senso che invece, sia nel caso in cui debba rinnovarsi la gara, sia nel caso contrario, il potere sia soggetto sempre e comunque alla valutazione «degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto», mentre nel solo caso in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta», sia soggetto, oltre che a quelle stesse valutazioni a quella della possibilità di subentrare nel contratto e della proposizione della domanda di subentrare in esso. La collocazione dell’inciso «nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta sia stata proposta», immediatamente dopo l’espressione «e della possibilità di subentrare nel contratto», anziché prima della specificazione degli altri criteri di esercizio del potere del giudice, induce a preferire la seconda opzione interpretativa. L’opzione proposta dalla ricorrente, del resto, là dove propone di leggere la norma nel senso che non trovi applicazione nel caso in cui l’annullamento dell’aggiudicazione presenti profili tali da implicare che si debba rinnovare la gara e che in esso sia riservato alla pubblica amministrazione di decidere della sorte del contratto, si presenta, invece, del tutto ingiustificata ed anche priva di ragionevolezza. Infatti, essa comporterebbe che sia lasciato il potere di scelta all’amministrazione nel caso più grave e le sia negato in quelli meno gravi.”.
Non resta alla ricorrente che pagare le spese di giudizio.
[1] Cass. Civ., SS.UU., 22.03.2017, n. 7295
