IL PUNTO SULLA MEDIAZIONE (IN ATTESA DELLA CONSULTA)

1. la sanzione per la mancata partecipazione alla mediazione (art.8 comma 5 d. lgs. 28/2010)

Come è ben noto a tutti gli operatori del settore, la Corte costituzionale sarà a breve chiamata a pronunciarsi sulle questioni di legittimità costituzionale sollevate in tema di mediazione[1]. In attesa di tale pronuncia e  del dibattito che inevitabilmente ne seguirà, si può fare il punto su una serie di questioni, prevalentemente a carattere processuale che – sollevate dalla dottrina o direttamente formulate dai Giudici di merito – si sono proposte all’attenzione degli operatori.

 

In una serie di interventi settimanali all’interno di queste pagine, si cercherà di esaminarli brevemente, individuando sia i profili teorici e generali, sia le questioni pratico-applicative correlate a ciascun argomento.

 

In questo primo intervento appare opportuno prendere le mosse dalla ultima modifica in ordine di tempo, introdotta dal legislatore.

 

La legge 148/2011, infatti, ha modificato l’art.8 comma quinto del d. lgs. 28/2010, prevedendo testualmente che “il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio”.

 

La norma è stata variamente commentata e trova la propria fonte nella chiara volontà del legislatore di sanzionare la parte che si sia sottratta al procedimento di mediazione.

 

Si noti che a norma trova applicazione a tutte le ipotesi di mediazione, non solo a quella obbligatoria.

 

La volontà come sopra ricordata, rende anche evidente la natura meramente sanzionatoria del provvedimento che a parere di chi scrive può agevolmente essere iscritto nel campo delle sanzioni pecuniarie di diritto civile.

 

La giurisprudenza di merito ha avuto modo di esaminare ed applicare la nuova norma. In particolare risultano edite due pronunce di tribunali siciliani.

 

Il Tribunale di Palermo – sez. dist. Bagheria ha affermato che “si tratta di misura a carattere sanzionatorio come è reso evidente dal fatto che il pagamento non viene ordinato in favore dell’attore ma in favore dello Stato. E proprio perché si tratta di una sanzione imposta dallo Stato e non di un rimborso all’attore delle spese per il contributo unificato, non vi è la necessità che la valutazione del giudice sull’imposizione di tale sanzione venga fatta in sede di decisione sul regime delle spese di lite in sentenza. Nulla esclude che anche prima della sentenza il giudice possa emettere la condanna in questione. Certo, occorre che sia chiaro il motivo della mancata comparizione, motivo che può essere esplicitato dal convenuto già in comparsa di risposta o alla prima udienza, con conseguente possibilità di emettere in quest’ultima sede la relativa condanna. Si dovrà invece aspettare la scadenza delle preclusioni istruttorie di cui ai termini ex art. 183, comma 6, c.p.c., o la fine della fase istruttoria quando il motivo sia allegato e si intenda provarlo per testimoni o con documenti da depositare nei detti termini. La valutazione sulla sanzione economica in questione andrà infine effettuata nella fase decisoria quando essa sia costituita, ad esempio, dalla temerarietà della lite. Se poi non viene addotta alcuna ragione della mancata partecipazione o se il motivo fatto valere non è ritenuto dal giudice giustificato la condanna è automatica. La legge non attribuisce al giudice alcun potere discrezionale. La norma prevede che in assenza di giustificato motivo il “giudice condanna”. Non è utilizzata l’espressione “può condannare”, che sarebbe stata invece indicativa di una facoltà attribuita al giudice. Il “può” è impiegato nella prima parte del comma 5 a proposito degli argomenti di prova, ma non anche per l’applicazione della sanzione economica”.

 

Anche secondo Trib. Termini Imerese, 28/05/2012, “La pronuncia della condanna prevista dall’art. 8, comma 5, del D.Lgs. n. 28/2010, nel testo modificato dall’art. 2, comma 35 sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, può ben essere irrogata anche in corso di causa ed in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio, non potendosi ritenere condizionata alla decisione del merito della controversia”.

 

Le due pronunce condividono l’affermazione che la sanzione sia svincolata dal regime delle spese di lite e pertanto non richieda necessariamente di essere disposta solo alla conclusione del giudizio.

 

Tale affermazione appare pienamente condivisibile sotto il profilo tecnico e sistematico. Si deve peraltro aggiungere che l’effetto deterrente (rispetto alla tendenza a disertare ingiustificatamente il procedimento di mediazione) viene sicuramente amplificato se la sanzione intervenga subito piuttosto che al termine del giudizio.

 

In questa sede non ci soffermeremo sulla individuazione delle ipotesi che legittimano la mancata partecipazione, cui si potrà dedicare una specifica riflessione non appena si sarà consolidata una prima casistica giurisprudenziale.

 

Appare invece interessante esaminare i profili ed i risvolti processuali delle considerazioni svolte dalla prima delle due pronunce.

 

Il primo profilo, attiene alle conseguenze della adozione immediata del provvedimento di condanna.

 

A prescindere dalla sostanziale irrilevanza se il provvedimento sarà assunto con decreto piuttosto che con ordinanza, la soluzione sulla natura del provvedimento potrebbe avere influenza sulle conseguenze ulteriori.

 

La circostanza che il provvedimento sia adottato “unilateralmente” (cioè in danno di una parte ma non in favore dell’altra), potrebbe far propendere per la natura di decreto del provvedimento in esame.

 

Come è infatti noto, secondo l’impostazione originaria del nostro codice di rito, la distinzione tra ordinanza e decreto risiede nella ricorrenza del contraddittorio (nel primo caso) e nella circostanza che (sempre la prima) sia sempre almeno succintamente motivata (come prescrive l’art.134 cpc).

 

Nel caso di specie, sia la irrilevanza del contraddittorio, sia l’assenza di indicazione circa la motivazione, farebbero dunque supporre che il provvedimento sia adottato con decreto.

 

Tuttavia, ai sensi dell’art.179 cpc “se la legge non dispone altrimenti, le condanne a pene pecuniarie previste dal presente codice sono pronunciate con ordinanza dal Giudice istruttore“.

 

Da un lato, la norma prevede espressamente l’applicabilità ai provvedimenti previsti dal Codice di rito. d’altra parte, il provvedimento è assunto da Giudice istruttore nel corso dell’istruttoria della causa, quanto meno nell’ipotesi – sopra presa in esame – che intervenga nella fase introduttiva del giudizio e comunque in momento antecedente alla decisione della causa.

 

E’ anche da considerare che l’art.8 comma quinto del d.lgs. 28/2010, come novellato,  viene direttamente ad incidere nel corpus delle norme disciplinate (in modo oramai erratico) da una molteplicità di norme che non hanno nel codice di rito la propria collocazione, non essendo più praticata neppure la tanto vituperata prassi della diretta novellazione del codice.

 

In questo mutato quadro, il riferimento che pare esclusivo ai provvedimenti previsti dal codice stesso non appare decisivo, quanto – piuttosto – apparirebbe preferibile che una norma generale possa continuare a trovare la propria applicazione.

 

In giurisprudenza si rinviene un solo precedente pubblicato, che attiene ai provvedimenti di condanna del coniuge per la violazione degli accordi relativi ala gestione della prole[2].

 

In questo caso si tratta di provvedimento adottato sulla scorta di norma speciale, a conferma dell’interpretazione estensiva sopra proposta.

 

Superato questo primo profilo, si deve esaminare il contenuto della norma.

 

Preliminarmente si deve osservare che la natura di ordinanza le impone di essere motivata, seppure succintamente, con ciò – evidentemente – facendosi riferimento alla verifica della sussistenza dei requisiti previsti dalla norma per l’applicazione della sanzione e, pertanto, la assenza di un giustificato motivo per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione.

 

Venendo al testo, esso prevede: “l’ordinanza pronunciata in udienza in presenza dell’interessato e previa contestazione dell’addebito non è impugnabile; altrimenti il cancelliere la notifica al condannato, il quale, nel termine perentorio di tre giorni, può proporre reclamo con ricorso allo stesso giudice che l’ha pronunciata. questi, valutate le giustificazioni addotte, pronuncia sul reclamo con ordinanza non impugnabile“.

 

Il riferimento sembra dunque alla parte personalmente e comporta che, se il provvedimento è adottato in udienza alla presenza del solo difensore, dovrà attivarsi il procedimento di notifica a cura del cancelliere e la possibilità che l’interessato proponga il reclamo[3].

 

La ristrettezza del termine non merita specifico commento, così come il rilievo che  – ricorrendo appieno i requisiti previsti all’art.111 cost. – il provvedimento (sia adottato direttamente in udienza, sia quello adottato in sede di reclamo) sarà soggetto a ricorso straordinario per cassazione.

 

D’altra parte non può non ritenersi questione afferente un diritto soggettivo, l’applicazione in sede civile di una sanzione che – pari al contributo unificato – può raggiungere ed anche superare i mille euro.

 

Sul piano sistematico e pragmatico, la soluzione sopra prospettata non può essere considerata soddisfacente. E’ infatti evidente che la descritta ricostruzione rende definitiva ed irrecuperabile la scissione tra giudizio di merito e procedimento di definizione della sussistenza (o meno) delle condizioni per irrogare la sanzione pecuniaria.

 

E ciò non può non determinare una riduzione delle garanzie e delle difese per la parte.

 

E questa considerazione riporta al merito della valutazione che è affidata al Giudice.

 

Se la parte è chiamata solo a dare dimostrazione che la distanza tra le posizioni delle parti rendeva inutile (ed inutilmente onerosa) la partecipazione (per entrambi) alla mediazione ed il Giudice non avrà possibilità di sindacare nel merito questa valutazione soggettiva è evidente che si rischia di svuotare (e non di poco) l’efficacia coercitiva (verso la mediazione) della norma in esame.

 

D’altra parte, una diversa capacità del Giudice di valutare la posizione della parte, renderebbe altrimenti inevitabile (almeno in un numero assai consistente di casi) che la valutazione della legittimità della condotta della parte – afferendo al merito della controversia – non possa essere invece separata dalla decisione stessa e quindi non possa che essere rimessa al momento della sentenza (ed in uno con la regolazione delle spese di lite).

 

Tale profilo è infatti correttamente esaminato dalla prima pronuncia in rassegna, che introduce una ragionevole distinzione tra diversi momenti nei quali può venire in evidenza (e, all’occorrenza, anche provato) la sussistenza del giustificato motivo, fermo restando – come è da supporre sia avvenuto nel caso oggetto del provvedimento – che nel caso non sia addotta alcuna giustificazione, la sanzione sia automatica e il Giudice non abbia alcuna discrezionalità nel comminarla.

 

Diversamente, all’automaticità dovrà subentrate una delicata e prudente valutazione del Giudice, il quale dovrà tenere conto delle conseguenze derivanti sul piano processuale ancor prima che patrimoniale della pronuncia immediata della condanna in esame.

 

Ci si deve allora interrogare se non si possa trovare una diversa soluzione e se questa non debba essere orientata in senso costituzionale.

 

Appare infatti anacronistico che il provvedimento sanzionatorio, per somme ben superiori alle sanzioni amministrative o pecuniarie previste dalle disposizioni cui era destinato in origine l’art.179 cpc[4] sia adottato dallo stesso Giudice chiamato a pronunciare sul reclamo.

 

Le forme di opposizione avanti allo stesso Giudice sembrano oramai superate in favore dei meccanismi di reclamo al Giudice collegiale o di grado superiore, residuando oramai solo il procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo come ancorato avanti lo stesso ufficio giudiziario, ma avendo il contraddittorio ed il giudizio diversa forma e contenuto (sommario prima, a cognizione piena poi).

 

Ne consegue che una lettura della norma costituzionalmente orientata dagli articoli 2, 24 e 111 cost., imporrebbe una reclamabilità piena del provvedimento, quanto meno avanti al Collegio della sezione cui appartiene il Giudice che ha emesso il provvedimento.

 

Si rinviene in realtà un episodio analogo, allorché la Suprema Corte[5], in tema di opposizione agli atti esecutivi, ritenne che la disposizione di cui all’art. 630, ultimo comma, cod. proc. civ. si riferisse non solamente alle ordinanze di estinzione per inattività delle parti e, all’esito della sentenza additiva della Corte Costituzionale n. 195 del 1981, alle ordinanze di estinzione per rinunzia agli atti, bensì a tutte le ordinanze per cause di estinzione previste da particolari disposizioni di legge non diversamente disciplinate da normative speciali. E da ciò ne trasse la conseguenza che “avverso il provvedimento di estinzione, ai sensi dell’art. 567 cod. proc. civ. (nel testo introdotto dall’art. 1legge n. 302 del 1998), per omesso deposito della documentazione prescritta o del certificato notarile sostitutivo, è ammesso reclamo al collegio, che provvede in camera di consiglio con sentenza”.

 

Se appare meritevole di reclamo l’ordinanza che dispone l’estinzione del giudizio, lo sarà non meno un provvedimento che incide direttamente (anche in termini di immediata esecutività) nel patrimonio della parte.

 

Mutatis mutandis, si dovrebbe allora ritenere che – a seguito della riunificazione dei riti, il procedimento sia retto, anche per quanto attiene alle forme di reclamo/impugnazione dall’art.702-quater cpc, che prevedendo l’appello nel rito sommario, risolve la questione del reclamo avanti al Giudice di pace che non contempla forme collegiali.