Omessa audizione del minore infradodicenne e obbligo di motivazione – Cassazione Civile, sez. I^, ordinanza n°1474/2021, depositata il 25 gennaio 2021

avv. Luigi Romano

Il giudice ha l’obbligo di procedere all’audizione del minore infradodicenne che sia capace di discernimento. Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione.

Il giudizio di primo e secondo grado

Il Tribunale civile di Pesaro, pronunciandosi sul ricorso di una madre, volto alla regolamentazione dell’affidamento e del mantenimento dei due figli minori, nati da una relazione more uxorio, affidava i due minori ad entrambi i genitori, con collocamento prevalente presso la signora e assegno di mantenimento a carico del padre.

La Corte d’Appello di Ancona, pronunciandosi sul reclamo proposto dal padre avverso il provvedimento del giudice di primo grado, confermava in toto la decisione, senza tuttavia procedere all’audizione dei due figli minori, reputandolo contrario al loro interesse, né ammettere, in quanto irrilevanti per la decisione, i mezzi di prova richiesti dal reclamante.

Il ricorso per cassazione.

Avverso il predetto provvedimento ricorreva per cassazione il padre, dolendosi della violazione e falsa applicazione “…degli artt. 315 bis, 336 bis e 337 octies c.c., art. 12 della Convenzione di New York e art. 6 della Convenzione di Strasburgo sui diritti dei minori, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3”, non avendo la Corte d’Appello proceduto all’audizione quanto meno della figlia più grande, ad avviso del padre “perfettamente in grado di esprimersi in ordine all’affidamento all’uno o all’altro genitore.”

La decisione della Suprema Corte.

La Suprema Corte accoglie il predetto motivo di ricorso, rinviando nuovamente la causa alla Corte d’Appello, in diversa composizione, alla luce della seguente condivisibile motivazione:

  • l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che li riguardino ed, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la L. n. 77 del 2003, nonchè dell’art. 315-bis c.c.”;
  • L’ascolto del minore di almeno (OMISSIS) anni, e anche di età minore ove capace di discernimento, costituisce, pertanto, una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonchè elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse”.
  • Costituisce, pertanto violazione del principio del contraddittorio e dei principi del giusto processo il mancato ascolto che non sia sorretto da espressa motivazione sull’assenza di discernimento che ne può giustificare l’omissione, in quanto il minore è portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli del genitore, in sede di affidamento e diritto di visita e, per tale profilo, è qualificabile come parte in senso sostanziale”;
  • Ne discende che in tutti i procedimenti previsti dall’art. 337 bis c.c., laddove si assumano provvedimenti in ordine alla convivenza dei figli con uno dei genitori, l’audizione del minore infradodicenne, capace di discernimento, costituisce adempimento previsto a pena di nullità, in relazione al quale incombe sul giudice un obbligo di specifica e circostanziata motivazione, tanto più necessaria quanto più l’età del minore si approssima a quella dei dodici anni, oltre la quale subentra l’obbligo legale dell’ascolto. E ciò, non solo se ritenga il minore infradodicenne incapace di discernimento ovvero l’esame manifestamente superfluo o in contrasto con l’interesse del minore, ma anche qualora il giudice opti, in luogo dell’ascolto diretto, per un ascolto effettuato nel corso di indagini peritali o demandato ad un esperto al di fuori di detto incarico. L’ascolto diretto del giudice dà, per vero, spazio alla partecipazione attiva del minore al procedimento che lo riguarda, mentre la consulenza è indagine che prende in considerazione una serie di fattori quali, in primo luogo, la personalità, la capacità di accudimento e di educazione dei genitori, la relazione in essere con il figlio”;
  • Nel caso di specie, il giudice d’appello, tuttavia:
    • “ha dipoi escluso – in maniera del tutto incongrua ed in violazione delle disposizioni nazionali ed internazionali succitate – l’audizione anche della minore Ac.As., benchè la medesima (oggi (OMISSIS), essendo nata nel (OMISSIS)) avesse già superato gli undici anni, e fosse, quindi, molto vicina ai dodici anni, al compimento dei quali subentra l’obbligo legale dell’ascolto”;
    • senza motivare in alcun modo in ordine alla concreta capacità di discernimento della minore in questione – si è limitato ad operare un generico riferimento “allo stato dei rapporti tra le parti di estrema tensione e accesa contrapposizione o di elevata conflittualità”, onde inferirne, in via presuntiva, la possibilità di “gravi contraccolpi psicologici” che l’audizione potrebbe comportare per la medesima, che si verrebbe a trovare “nella difficile condizione di schierarsi con l’uno o l’altro dei genitori“.
    • “né la Corte territoriale avrebbe potuto – come invece ha fatto – escludere l’audizione di As., in base alla considerazione che le sue dichiarazioni non sarebbero state comunque vincolanti per l’organo giudicante, che ben avrebbe potuto discostarsene, tenuto conto della capacità effettiva di discernimento della medesima e dei possibili condizionamenti subiti da parte dei genitori”.
Luigi Romano
Luigi Romano

Avvocato del foro di Roma, cofondatore dello studio Legale Martignetti e Romano, docente di diritto civile nei corsi di preparazione per l’esame d’avvocato e collaboratore delle cattedre di diritto dell’Unione europea, European Judicial Systems e della Clinica legale CEDU presso l’università di Roma Tre. Ho completato i miei studi accademici con un master in Homeland Security presso il Campus Bio Medico e con un dottorato europeo in diritto di famiglia nel diritto internazionale privato dell’Unione europea tra l’università di Roma Tre, Lund University (Svezia) e la Universidad de Murcia (Spagna). Credo fermamente nella funzione sociale che l’avvocato ha l’onore e l’onere di esercitare e nello spirito di colleganza e unione che aimè sempre meno si riscontra tra le aule di Tribunale. Da poco più di un anno mi sono affacciato con passione nel mondo della politica forense assieme ad AFEC, come membro del suo rinnovato Direttivo, con la fiducia che uniti potremo ridare il lustro e il prestigio che il nostro Ordine ha avuto in passato e che deve tornare ad avere. All’interno di Afec mi occupo dell’organizzazione dei convegni, della redazione di articoli giuridici e note a sentenza, specie in ambito di diritto di famiglia, diritto civile, diritto internazionale privato e diritto dell’Unione europea.