Il contratto di avvalimento non può essere generico e l’omissione non è superabile col soccorso istruttorio

Il T.A.R. per la Lombardia[1] si è pronunciato in ordine ai contenuti che deve avere il contratto di avvalimento – a cui era ricorsa l’Impresa, che era poi  risultata aggiudicataria dell’appalto –  contratto che prevedeva, come riporta la sentenza sulla base dei documenti agli atti, che “l’Ausiliaria si obbliga ad assicurare la capacità tecnica di […] ponendo a disposizione, su semplice richiesta di questa, le risorse aziendali, il personale, le risorse tecniche, le attrezzature, i macchinari o quant’altro necessario ai fini dell’esecuzione del contratto di appalto”.

I giudici milanesi, richiamando precedenti orientamenti giurisprudenziali sviluppatisi in materia, hanno ribadito che il contratto di avvalimento deve indicare, in maniera chiara e determinata, le risorse, i mezzi o gli altri elementi necessari messi a disposizione.

«E’ noto che l’istituto dell’avvalimento è finalizzato a garantire la massima partecipazione alle gare pubbliche, consentendo alle imprese non munite dei requisiti partecipativi, di giovarsi delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese; il principio generale che permea l’istituto è quello secondo cui, ai fini della partecipazione alle procedure concorsuali, il concorrente, per dimostrare le capacità tecniche, finanziarie ed economiche, nonché il possesso dei mezzi necessari all’esecuzione dell’appalto e richiesti dal relativo bando, è abilitato a fare riferimento alla capacità e ai mezzi di uno o più soggetti diversi, ai quali può ricorrere tramite la stipulazione di un apposito contratto di avvalimento (tra le tante Consiglio di Stato, sez. V, 19 maggio 2015, n. 2547; Consiglio di Stato, sez. V,13 marzo 2014, n. 1251). In ordine al contenuto dei contratti di avvalimento, la giurisprudenza è orientata nel ritenere indispensabile la specificazione delle risorse e dei mezzi aziendali messi a disposizione dell’impresa concorrente, al precipuo fine di rendere concreto e verificabile dalla stazione appaltante la natura e la consistenza degli elementi messi a disposizione, poiché l’avvalimento non consiste nel “prestito” di un mero valore astratto (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 8 maggio 2014, n. 2365). L’avvalimento non deve risolversi nel prestito di un valore teorico o astratto, ma è necessario che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria a prestare specifiche risorse, sicché risulta “insufficiente allo scopo la sola e tautologica riproduzione, nel testo dei contratti di avvalimento, della formula legislativa della messa a disposizione delle “risorse necessarie di cui è carente il concorrente”, o espressioni equivalenti” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 25 febbraio 2014, n. 887; Consiglio di Stato, sez. III,7 aprile 2014, n. 1636; Consiglio di Stato, sez. IV, 16 gennaio 2014, n. 135; Consiglio di Stato, sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063). E’ dunque necessario che il contratto descriva, a seconda dei casi, i mezzi, il personale, le prassi e tutti gli altri elementi aziendali che concernono la qualità o la capacità messa a disposizione, in dipendenza dell’oggetto dell’appalto (giur cit.). L’esigenza di specificità non sottende un vuoto formalismo, ma è funzionale a consentire all’amministrazione di verificare che la sinergia aziendale, realizzata con l’avvalimento, sia effettiva ed idonea a consentire la regolare esecuzione del contratto d’appalto, e non già limitata ad un mero impegno cartolare, che in alcuni casi potrebbe essere preordinato ad eludere le norme generali o di lex specialis sui requisiti di partecipazione a procedure di affidamento di appalti pubblici (Consiglio di Stato, sez. V, 23 ottobre 2014, n. 5244). […] Sul punto è sufficiente considerare che ci si impegna a mettere a disposizione “attrezzature”, di cui non viene indicata la natura, la qualità e la quantità e, nel contempo, si offrono “risorse aziendali”, senza precisarne la consistenza, “personale”, senza precisarne il numero, la qualifica e le mansioni, oltre che “strumenti organizzativi”, di cui non viene indicata neppure la natura. La spiccata genericità dei contratti di avvalimento in questione rende il relativo oggetto non solo indeterminato, ma pure indeterminabile, in quanto dal contratto non emergono elementi tali da consentirne la specificazione sulla base del tenore complessivo del documento (cfr. in argomento, Consiglio di Stato, Ad. Plen., 4 novembre 2016, n. 23)».

Neppure il soccorso istruttorio salva il contratto di avvalimento così formulato. «Invero, tale genericità, rendendo l’oggetto del contratto indeterminato ed indeterminabile, si traduce nella nullità radicale del contratto stesso e non in una mera irregolarità formale o documentale e, del resto, la nullità – operando ovviamente ab origine – comporta che il concorrente sia privo del requisito di capacità oggetto di avvalimento sin dal momento della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, il che ne impone l’esclusione dalla procedura medesima (cfr. di recente Consiglio di Stato, Sez. III, 19 giugno 2017, n. 2985; Tar Lombardia Milano, sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157). Va, pertanto, ribadito che in ragione dell’indeterminatezza dei contratti di avvalimento utilizzati, la società […] era priva del requisito di partecipazione di cui si tratta e doveva essere esclusa dalla procedura ad evidenza pubblica, con conseguente fondatezza della censura in esame».

[1] Sez. IV, 21.02.2018 n. 498

Cristiana Centanni
Cristiana Centanni

Titolare dello Studio omonimo, iscritta al Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma dal 16 dicembre 1996 e all’Albo Speciale Cassazionisti dal 24 aprile 2009, si è occupata, subito dopo la laurea in giurisprudenza, ottenuta con lode, della materia delle opere pubbliche e del relativo contenzioso giudiziale civile, amministrativo ed arbitrale. Coltiva e pratica il diritto delle obbligazioni contrattuali in generale ed è esperta nella materia dei contratti pubblici di appalto di lavori, servizi e forniture, nel diritto civile e immobiliare. L’amore per la politica forense, specie nel difficile momento di oscurantismo che l’Avvocatura sta attraversando, hanno spinto l’Avv. Cristiana Centanni a far parte di AFEC, Associazione che, tra l’altro, si propone di sostenere quanti intendono intraprendere la professione forense, tanto affascinante quanto complessa.